山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1082号

上诉人（一审被告）：临沂宏*经贸有限公司。住所地：山东省临沂市小商品城38号楼*号。

法定代表人：丁*武，总经理。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：菏泽环*包装印刷有限公司。住所地：山东省菏泽市人民路*号（开发区人民路南段）。

法定代表人：王*，总经理。

委托诉讼代理人：黄晓然，山东君诚仁和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘*平，男，系该公司员工。

一审被告：济南中*商城方*百货经营部。经营地址：山东省济南市天桥区北园大街698号中恒商城小商品二厅*。

经营者：洪*斌，男，1963年12月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

一审被告：丁*武，男，1961年11月24日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

一审被告：危*华，女，1967年9月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

上诉人临沂宏*经贸有限公司（以下简称宏*公司）因与被上诉人菏泽环*包装印刷有限公司（以下简称环*公司）、一审被告济南中*商城方*百货经营部（以下简称方*经营部）、丁*武、危*华侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏*公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回环*公司对宏*公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由环*公司承担。事实和理由：1、宏*公司不构成侵权。宏*公司申请注册的“新麒*王”商标已获核准注册，该商标与宏*公司被宣告无效的第9010633号注册商标完全相同，与环*公司的涉案第865538号“麒*及图”注册商标有明显区别，能够区别商品来源，因此宏*公司的“新麒*及图”商标自始至终没有侵犯环*公司的涉案商标。2、一审判决认定事实不清，判决金额过高。宏*公司早已停止生产销售行为，主观上无过错，涉案商品利润甚微，且宏*公司经营规模小，因此一审判决金额过高。

环*公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。宏*公司被核准注册的“新麒*王”商标生效起点为2017年1月28日，一审起诉日期为2016年9月20日，一审判决是对宏*公司2016年9月20日之前的侵权行为作出的评判，新核准注册的商标影响了侵权事实，且环*公司已就该注册商标向国家工商总局商标评审委员会提出无效宣告申请。宏*公司生产、销售的扑克上的图案与环*公司的扑克高度一致，足以导致相关公众混淆和误认，侵权事实清楚。2、一审判决确定的赔偿数额适当。宏*公司自2010年开始生产、销售涉案侵权商品，销售范围广泛。

环*公司向一审法院起诉，请求判令：1.宏*公司立即停止生产、销售侵犯环*公司“麒*及图”商标专用权的产品；2.方*经营部立即停止销售侵犯环*公司“麒*及图”商标专用权的产品；3.宏*公司赔偿环*公司经济损失及合理费用（含公证费、律师费、差旅费等）共计50万元，丁*武、危*华、方*经营部对上述费用承担连带支付责任；4.诉讼费用由宏*公司、方*经营部、丁*武、危*华承担。

一审法院认定事实：1.2011年6月6日，环*公司经受让成为第865538号“麒*及图”（指定颜色）商标的所有权人，上述商标注册有效期自1996年8月21日至2026年8月20日，注册核准使用的商品为第16类，包括扑克牌、纸牌等。2015年1月18日，上述商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年。

2016年8月20日，经环*公司委托代理人申请，山东省菏泽市曹州公证处工作人员随同该代理人至济南市天桥区北园大街398号中恒商城小商品二厅*悬挂“三A扑克”招牌的店铺购买了标有“新麒*王”标识的扑克8盒，消费64元，取得销售清单一张、通用机打发票一张。2016年9月12日，公证处作出（2016）菏曹州证民字第1722号公证书。

2016年9月8日，经环*公司委托代理人申请，山东省菏泽市曹州公证公证处使用公证处的计算机，通过IE浏览器，登陆宏*公司网站，对网站的公司简介、产品展示、联系我们等进行屏幕截图。2016年9月12日，公证处作出（2016）菏曹州证民字第1878号公证书。公司简介内容为，宏*公司是我国扑克牌行业的骨干企业，是一家专业生产中、高档娱乐扑克、礼品扑克、广告扑克及外贸扑克的企业，经过数年的艰苦创业，公司占地面积1000平方米，年生产能力扑克4000万副，其主导产品“洪*”精品系列扑克、新麒*王扑克、新麒*王扑克、新金*扑克、麒*桥牌扑克、金*王扑克、老*头扑克，代理经销：香港华*办公用品、华*生计算器、心*、武*、钓*、姚*、各种扑克牌、麻将、日用百货办公文具、体育器材承揽订做各种广告礼品扑克牌！以其外观新颖、品质精良、耐磨性好、光泽柔和等特点，以不同的档次适应了市场多样化的需求。产品已遍布全国各地，同时赢得了中外客商的青睐。联系我们栏公布的银行帐户为丁*武、危*华个人帐户。

2.2012年1月14日，宏*公司经核准注册取得“新麒*王及图”商标注册证第9010633号。核定使用商品项目为第28类：锻炼身体器械；游戏机；玩具；棋；扑克牌；运动球类；钓具；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）；护腕；体育活动器械。注册有效期限自2012年1月14日至2022年1月13日。

2014年11月3日，环*公司向商标评审委员会对第9010633号“新麒*王及图”商标提出无效宣告请求。2015年11月27日，商标评审委员会作出商评字【2015】第0000092830号关于第9010633号“新麒*王及图”无效宣告请求裁定书，内容为：争议商标在扑克牌、棋两项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。

宏*公司成立于1998年8月10日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为危*华、丁*武，注册资本50万元，经营范围为销售：日用百货、文化用品、针织服装、五金家电、洗涤化妆用品。

环*公司为本案诉讼支付律师费20000元、公证费2500元、差旅费3000元。

一审法院认为，环*公司第865538号“麒*及图”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，宏*公司生产销售的被诉侵权产品上所使用的标识表现形式为,正面包装居中标注为黄色麒*形象，上写“新麒*王”文字。该使用具有识别商品来源的作用，可以视作商标的使用。将被诉侵权产品上所使用的标识与环*公司第865538号“麒*及图”注册商标相比较，文字及图形均构成相似，可能导致相关公众对其商品来源产生误认，容易导致混淆，侵犯了环*公司第865538号“麒*及图”注册商标专用权。宏*公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。宏*公司股东丁*武、危*华为夫妻关系。环*公司据此认为宏*公司为一人有限责任公司，于法无据，一审法院不予支持。但宏*公司在其公司网站没有公布公司帐户,仅公布了其夫妻股东个人银行帐户，导致夫妻财产与公司财产资产混同，且丁*武、危*华未能就公司财产独立性履行其证明义务，其行为属于《公司法》第二十条第三款规定的情形，应对宏*公司债务承担连带责任。方*经营部销售被诉侵权产品属侵权行为，依法应予停止。但其对侵权行为并不知情，且能够提供商品的合法来源，环*公司要求方*经营部承担赔偿责任及连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。关于赔偿损失的具体数额，因环*公司未证明其因侵权所受损失及宏*公司因侵权所获利润，一审法院综合考虑环*公司涉案商标的知名度、宏*公司的经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、环*公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决：一、方*经营部立即停止销售侵害环*公司第865538号“麒*及图”注册商标专用权的产品；二、宏*公司立即停止生产、销售侵害环*公司第865538号“麒*及图”注册商标专用权的产品；三、宏*公司于判决生效之日起十日内赔偿环*公司经济损失及合理费用共计25万元，丁*武、危*华承担连带责任；四、驳回环*公司的其他诉讼请求。如果宏*公司、丁*武、危*华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向环*加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9820元，由环*公司负担3820元，由宏*公司、丁*武、危*华负担6000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏*公司提交了如下证据：第18643699号商标注册证，拟证明宏*公司“新麒*王”汉字及图不侵犯环*公司注册商标。环*公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该商标核准日期为2017年1月28日，环*公司一审起诉日期为2016年9月20日，诉请为对宏*公司2016年9月20日前的侵权行为作出评判，且环*公司已就该商标向国家工商总局商标评审委员会提出无效宣告申请。本院认为，因环*公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

环*公司提交了如下证据：1、菏泽市商标事务所证明一份，拟证明环*公司已就宏*公司新注册商标向国家工商总局商标评审委员会提出无效申请。2、工商服务业统一收款收据客户联一份，拟证明宏*公司继续侵权的事实。3、宏*公司与环*公司销售的商品包装对比图两张，拟证明宏*公司与环*公司所使用的包装及图案基本一致，误导消费者。宏*公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关。对证据2的真实性、关联性均有异议，环*公司的取证方式不符合法律取证方式。对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议。该份证据与本案无关。本院认为，因宏*公司对证据1的真实性无异议，本院对该证据予以确认。证据2客户联收据上无宏*公司的签章，无法证明相关商品系宏*公司销售，因此本院对该份证据不予采信。证据3，因宏*公司对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、宏*公司是否实施了侵害环*公司商标权的行为；二、一审法院确定的赔偿数额是否正确。

一、关于宏*公司是否实施了侵害环*公司商标权的行为的问题。本案一审中，环*公司提交的（2016）菏曹州证民字第1722号公证书确认了方*经营部销售宏*公司生产的涉案侵权商品的事实，宏*公司亦认可涉案侵权商品系其生产、销售。根据《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，宏*公司在其生产销售的被诉侵权商品正面包装居中标注黄色麒*形象，上写“新麒*王”文字，该使用具有识别商品来源的作用，系商标性使用行为。将被诉侵权商标上所使用的标识与环*公司第865538号“麒*及图”注册商标相比较，文字及图形均构成近似，基于环*公司涉案商标已有的市场知名度，相关公众对该商品来源容易产生混淆，即误认为系环*公司生产或者与环*公司具有关联关系的公司生产。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，宏*公司生产、销售涉案商品的行为侵犯了环*公司第865538号“麒*及图”注册商标专用权。宏*公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。宏*公司虽抗辩称其持有第18643699号“新麒*王”文字及图注册商标，但该商标注册时间在本案争议事实之后，且与被诉侵权标识并不相同，因此，宏*公司是否享有该注册商标专用权，不影响本案对被诉侵权标识作出评判。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否正确的问题。

根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因环*公司未证明其因侵权所受损失及宏*公司因侵权所获利润，一审法院综合考虑环*公司涉案商标的知名度、宏*公司的经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、环*公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额，并无不当。

综上所述，宏*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由临沂宏*经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓梅

审判员　　张　亮

审判员　　张金柱

二〇一七年八月二十九日

书记员　　邢晓宇